对房地产抵押登记司法解释的合法性思考
——湖北联帮律师事务所杨自瑞
律师受当事人委托办理房地产抵押登记案件，是律师办理房地产纠纷案件中的很普遍业务，但是，随着2003年4月18日最高人民法院法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》司法解释的施行，对房地产抵押登记的合法性使我们产生了很多迷惑或者无所适从，律师办理房地产抵押登记案件面临着很大的挑战。
一、房地产抵押登记司法解释问题的产生
2002年10月11日，最高人民法院针对湖北省高级人民法院的请示，作出法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》司法解释，该司法解释现仍然有效，其主要内容为：一、……破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。三、国有企业以关键设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释［2002］１４号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。国有企业以建筑物设定抵押合同的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应当认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关部门批准，亦应认定抵押有效。
在这一司法解释出台后，很多法院在审理企业破产案件或房地产纠纷案件时，对划拨土地使用权房地产抵押合同效力的认定，大都以是否经过当地政府批准为标准，只有经过政府批准的合同才能被判决为抵押有效的合同，否则，即使经过土地部门或房产部门办理过他项权利登记的抵押，也一概认定为无效抵押，当时，各地对这一作法反响激烈，尤其是金融部门在实际案件中更是身受其苦，许多地方企业为了逃废银行债务，不顾其房地产已经在房地产部门办理过他项权利登记的情况，恶意在法院提起诉讼或进行破产，产生了极为不利的影响。为此，国土资源部于2004年1月15日发布了（［２００４］9号）《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》文件，明确了以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权的审批手续。最高人民法院也于同年3月23日以法发［２００４］11号司法解释对该通知内容以司法解释形式进行了转发，变相的纠正了法释[2003]6号司法解释第二条中的对划拨国有土地使用权抵押除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的内容，但是，这一司法解释的内容仍有很多错误地方，有关的遗留问题在目前仍然存在。
二、房地产抵押登记司法解释对房地产抵押登记规定的错误
首先，这一司法解释的逻辑范畴已经完全超出了国有划拨土地使用权抵押的首部范围。
解释中的第一、二条针对的对象是破产企业的国有划拨土地使用权抵押，而第三条针对的对象却是国有企业的国有划拨土地使用权抵押，混淆了国有企业和企业的国有划拨土地使用权抵押的区别，在审判实践中可能会把第三条的国有企业外延到了一切企业的国有划拨土地使用权抵押，其逻辑对象是混乱的。
解释中的第一、二条是针对的是破产企业的国有划拨土地使用权的收回、处置及国有划拨土地使用权的抵押效力、优先受偿权问题，而第三条却是国有企业的设备、厂房、国有划拨、出让、转让土地使用权上的建筑物抵押效力问题，显然超出了首部内容，在司法实践中又可能会从破产企业外延到所有国有企业，从国有划拨土地使用权的抵押效力外延到国有企业但又不限于国有企业的设备、厂房、建筑物问题，而目前有的法院在审理案件中也已经出现了这方面的情况，而实际上破产企业并不仅仅是国有企业，国有企业的设备、厂房、建筑物的抵押也并不是国有划拨土地使用权的抵押，破产企业的特殊情况也不同于没有破产的企业情况，这一司法解释的逻辑内容显然是存在问题的。
解释中的第三条的如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与附着物一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效，给人的理解可能是土地使用权的抵押是无效的，也可以理解为建筑物与附着物（主要是房屋）的抵押是无效的，还可以理解为土地使用权和建筑物与附着物（房地产）抵押都是无效的，其抵押逻辑不仅超出了国有划拨土地使用权的抵押范围，而且语法是错误的，让人搞不清楚对土地或房屋抵押是，到底什么样的抵押才是无效的。
解释中的范围不仅仅是首部的国有划拨土地使用权应否列入破产财产的内容，而且还延伸到了国有划拨土地使用权的抵押效力问题，国有企业以关键设备、厂房设定抵押的效力问题，国有企业以建筑物设定抵押合同的效力问题，出让、转让方式取得的国有土地使用权抵押问题，出让、转让方式取得的国有土地使用权上的建筑物与土地使用权一并设定抵押的问题，大有包罗万象之势头。
其次，这一司法解释中对抵押审批手续的内容与国家法律、法规、部门规章、已有司法解释是冲突的。
一是违反了我国《担保法》的法律规定，我国《担保法》第四十二条第（一）、（二）项的规定是办理抵押物登记部门是以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门，法律上并没有要求办理抵押批准手续；
二是违反了我国《城市房地产管理法》的法律规定，我国《城市房地产管理法》第六十一条的规定是房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记；第六十二条的规定是经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以颁发统一的房地产权证书，法律上并没有要求办理抵押批准手续；
三是违反了我国《合同法》的法律规定，我国《合同法》第四十四条的规定是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；
四是违反了法规的规定，我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十五条的规定是土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记，行政法规上并没有要求办理抵押批准手续；
五是违反了部门规章的规定，1997年1月3日国家土地管理局公布的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定是以房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的，提交房屋所有权证，到土地管理部门申请抵押登记；2001年8月15日建设部（98号令）重新发布经修正后的《城市房地产抵押管理办法》第三十条的规定是房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产管理部门办理房地产抵押登记；
六是违反了已有的司法解释的规定，最高人民法院在《关于适用＜合同法＞若干问题的解释（一）》第四条的规定是合同法生效后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律、行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据，第九条对批准、登记生效对合同也做了规定；在《关于适用＜担保法>若干问题的解释》第六十条的规定是以担保法的四十四条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记对效力，对担保的司法解释上并没有要求办理抵押批准手续。
再之，这一司法解释的实际操作与我国的房地产抵押登记体制不相符。
由于我国在城市土地管理和城市房产管理是实行的分开或统一的不同体制，有地方实行的是对房地产分开由土地和房产部门管理，对已有房屋的土地分别办理房屋所有权证和土地使用证；有地方实行的是对房地产统一只由一个部门管理，对已有房屋的土地办理的是房地产权证书；同样，由此衍生的对房地产抵押的登记部门是不同的，房地产分开地方可能是分别办理的土地抵押登记和房屋抵押登记，房地产统一的地方就办理的是一次房地产抵押登记，而很多地方所采用的是由当地政府在审批项目中规定由房产部门进行房地产抵押登记，办理房屋他项权证，况且房产管理部门又保管着房地产权属资料，只有通过这些资料也才能查清楚用于房地产抵押的权属登记情况，权利限制情况等内容，这也是法律、规章授予其房地产抵押登记的权利所在，我们这个地方就是采用的这种作法，这种作法也符合我国《城市房地产管理法》第六十一条和我国《担保法》第四十二条第（二）项的向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记的规定，而作为土地管理部门对房地产抵押合同的效力审查如果离开房产管理部门保管的房地产权属资料，也就无法确定房产权属，尤其是对房产抵押的审查，也不是土地管理部门的专长和优势，更不是我国法律规定的立法宗旨，因此，法释［2002］１４号和法发［２００４］11号司法解释中所规定的抵押审批或土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准的规定显然是十分片面的，由此所延伸到房产登记的效力应该是错误的。
最后，这一司法解释的后果是地方保护和部门利益的充分表现。
由于我国是处于计划体制向市场体制过渡时期，尤其是近几年的企业改制在全国各地在轰轰烈烈地进行，在早期计划经济条件下建立的国有或集体企业中，很多企业是除了土地，一无所有，而过去的土地大都是以国家无偿划拨的方式取得，很多企业又为了生存，又把这有限的国有划拨土地抵押给了国有银行，从国有银行取得贷款后，又无法或不想归还贷款，而一些地方部门为了转移矛盾，对这种现象则听之任之，为一些逃废银行债务的行为大开绿灯，客观上很愿意把合法的房地产抵押登记认定为无效抵押，也迎合了这种倾向；而一些部门同样为了自己的权利或利益，同样也会作出不和谐的音调，我认为，在法释［2002］１４号司法解释出台后，国土资源部于2004年1月15日及时发布了（［２００４］9号）《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》，把土地行政管理部门的抵押登记权利上升到了审批权限，这对土地部门的权威和土地抵押的效力是起到了积极作用，但同样也带来了一定的负面影响，在实行对房地产统一只由一个部门管理对已有房屋的土地办理的是房地产权证书的地方，并不存在问题，但在实行对房地产分开由土地和房产部门管理，对已有房屋的土地分别办理房屋所有权证和土地使用证的地方，由于对房地产抵押所采用的是由当地政府在审批项目中规定由房产部门进行房地产抵押登记，按照《担保法》、《城市房地产管理法》及建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产管理部门办理房地产抵押登记”的规定，很多地方对房地产的抵押并不是到土地管理部门办理抵押登记，而是在房产管理部门进行房地产抵押登记，这就产生了国土资源部的文件与《担保法》、《城市房地产管理法》及建设部《城市房地产抵押管理办法》相冲突的问题，尤其是国土资源部与建设部对房地产抵押规定不一致的问题，退一步讲，按照国土资源部和最高人民法院法发［２００４］11号司法解释的规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押时，只有在土地行政管理部门办理了抵押登记手续，才能视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，才能是合法有效的抵押，否则，即使按照《担保法》、《城市房地产管理法》及建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定当地政府审批项目中由房产部门进行房地产抵押登记，并办理了房屋抵押他项权证的抵押也只能是无效抵押，这种国土资源部与建设部的规定冲突，司法解释与法律规定的冲突，只能归结为这一司法解释是错误的。
三、对房地产抵押登记的思考
首先，从上述司法解释所存在的问题看，最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》司法解释的逻辑范畴已经完全超出了国有划拨土地使用权抵押的首部范围，其对抵押审批手续的内容与国家法律、法规、部门规章、已有司法解释是冲突的，实际操作与我国的房地产体制不相符，也是地方保护和部门利益的充分表现。根据法律效力的位阶层次规则，这一司法解释自然就不能适用。但目前最大的问题是，最高人民法院的司法解释的权威性，使相当多的法院领导或法官在判案时的主要依据，因此，应立即彻底纠正这一司法解释的不合法、不合理的地方。
其次，进一步完善我国《担保法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及将来的民法对房地产抵押的法律、法规的规定，从法律上对房地产抵押登记予以明确，并与国际上的成功经验及国外规定相接轨，避免法律之间的冲突。
最后，国土资源部与建设部应进行相互沟通以协调对土地使用权抵押登记和城市房地产抵押登记分工，联合制定统一的房地产抵押登记规定和部门，发布与国家法律、法规相配套的规章，各级地方人民政府同时出台相应的地方性法规，明确审批房地产抵押登记事项的部门，使房地产抵押登记合法化、制度化，以避免部门之间的法律冲突。
（此文章发表于湖北省律师协会主办的二〇〇五年十二月《律师世界》第12期） |
